摘要：網(wǎng)絡法律規(guī)范的不健全，是導致域名搶注、視框鏈接、設置元標記等網(wǎng)絡不正當競爭行為泛濫的重要原因。要從根本上遏制網(wǎng)絡上的不正當競爭行為，必須對《反不正當競爭法》進行相應的修改與完善。

關鍵詞：網(wǎng)絡不正當 競爭行為 法律適用 立法完善

　　一、網(wǎng)絡上不正當競爭行為的類型?
　　由于網(wǎng)絡技術本身所引起的不正當競爭行為，往往因為網(wǎng)絡技術本身的特點使之比一般不正當競爭行為在侵權事實上更加難以認定，在法律適用上也存在許多問題。它的類型主要有以下三種：?
　　(一)域名搶注?
　　域名是一種在互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機的地址結構。在互聯(lián)網(wǎng)上，計算機的位置是用IP地址來表示的，每一個IP地址由四個被句點分隔的數(shù)字組成，如：202．119．10．27。由于這種地址表示方法缺乏直觀，不便于記憶，于是人們又創(chuàng)設了域名。域名由具有一定表示意義的特殊符號組成，采用層次結構設置，例如，北京大學的域名為“pku．edu．cn”，用域名定位計算機的方法更便于人們識別與記憶。?
　　所謂域名搶注是指出于從他人商標或其他商業(yè)標志中牟利的惡意，注冊域名并出賣域名的行為。最高人民法院的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確定了使用域名的行為構成侵權或者不正當競爭的四個要件：(1)原告請求保護的民事權益合法有效；(2)被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；(3)被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；(4)被告對該域名的注冊、使用具有惡意。搶注域名的行為損害了合法權利人的利益，同時也是對消費者的欺詐，如果對這種行為聽之任之，必然會阻礙日益興旺的電子商務的發(fā)展。?
　　(二)構成不正當競爭的網(wǎng)絡超鏈接行為?
　　互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁之間，經(jīng)常使用超鏈接的方式，將不同網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)或信息進行組合。使用正當?shù)姆绞芥溄铀司W(wǎng)頁不存在法律上的爭議，構成不正當競爭的超鏈接行為主要是指：(1)視框鏈接：行為人以視框?qū)⒕W(wǎng)頁分割成不同的區(qū)問，并將他人網(wǎng)站的信息資料呈現(xiàn)在自己的某一視框中，當網(wǎng)絡用戶進入設鏈者的網(wǎng)站，并以視框鏈接到他人網(wǎng)站的內(nèi)容時，被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址或廣告則被設鏈者的框遮住了，而設鏈者自己的網(wǎng)站地址、主頁內(nèi)容及廣告卻仍然存在。(2)行為人對他人網(wǎng)站的信息進行復制并設置成鏈接，用戶順著鏈接進入網(wǎng)頁時，可不經(jīng)過他人的網(wǎng)頁，而直接閱讀被鏈接的信息。這兩種行為的本質(zhì)都是利用他人網(wǎng)頁上的信息來豐富自己網(wǎng)頁的內(nèi)容，以此來增加網(wǎng)站的訪問人數(shù)，提高自己廣告的宣傳力度，因此是一種盜用他人勞動成果的行為。?
　　(三)構成不正當競爭的設置元標記行為?
　　元標記是超文本標記語言(HTML)中的一種軟件參數(shù)，它是被網(wǎng)頁設計者鑲嵌在網(wǎng)頁源代碼中，用來記述有關網(wǎng)頁擁有者、版權聲明、網(wǎng)頁關鍵詞等信息的一種標記。元標記并非為網(wǎng)頁正常運行所必須，但隨著搜索引擎技術的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)頁設計者采用了元標記設計。?
　　構成不正當競爭的設置元標記行為是指將他人網(wǎng)站的所有者信息、網(wǎng)站標記、表達網(wǎng)站特色的關鍵詞等埋置于自己網(wǎng)頁的源代碼中，當用戶使用網(wǎng)上搜索引擎查找該他人網(wǎng)站時，向計算機敲入相似關鍵詞，設置元標記的行為人的網(wǎng)頁就會出現(xiàn)在搜索結果中，并且多數(shù)會位于商標權人的網(wǎng)頁前面。行為人所埋設的字串往往是某些著名商標、商號，或者是與這些著名商業(yè)標志相近似的符號。因此，他們實質(zhì)上在搭他人商譽的便車，顯然是一種謀取不正當利益的不正當競爭行為。?
　　二、網(wǎng)絡上不正當競爭行為的法律適用?
　　人們通常把商標法、專利法、著作權法比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正當競爭法則是托著冰山的海水。意思是說，如果反不正當競爭法與商標法等知識產(chǎn)權特別法都有規(guī)定的時候，則知識產(chǎn)權特別法要優(yōu)先適用，而當知識產(chǎn)權特別法沒有規(guī)定的時候，則由反不正當競爭法調(diào)整。因此，對于域名搶注、構成不正當競爭的視框鏈接、設置元標記行為，當行為人的商品、服務與商標權人的商品、服務相同或相似的情況下，其行為便構成商標侵權行為，可以直接適用《商標法》；而當行為人的商品、服務與商標權人的商品、服務不相同或也不相似時，就應當適用《反不正當競爭法》。例外的是關于馳名商標的保護，由于馳名商標的保護及于不相同也不類似的商品或服務上，所以，即使行為人經(jīng)營的是與馳名商標不相同也不類似的商品、服務，也將構成對馳名商標的侵權，可以適用《商標法》的規(guī)定。?
　我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，所謂的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?？梢?，我國法律并沒有將不正當競爭行為局限于經(jīng)營者之間具有競爭關系的范圍內(nèi)。廣義的不正當競爭行為應當是一種違反商業(yè)道德、誠實信用原則的行為，其適用范圍不應當以經(jīng)營者之間存在競爭關系為適用前提。搶注域名的行為人雖然大多數(shù)不從事具體的經(jīng)營業(yè)務，和商標權人或其他商業(yè)標志權人之間不存在競爭關系，但這種行為本質(zhì)上卻是一種違背誠實信用原則行為，應當適用《反不正當競爭法》進行調(diào)整。在具體適用時，由于現(xiàn)行《反不正當競爭法》并沒有列舉網(wǎng)絡上的不正當競爭行為，因此只能適用其第2條第1款的原則性規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！边m用《反不正當競爭法》的原則性規(guī)定來處理域名搶注行為的做法，已經(jīng)在最高人民法院<關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件若干問題的解釋》中的第7條得到了確認。筆者認為，應該把這種做法推而廣之，即運用《反不正當競爭法》的一般條款來處理視框鏈接、設置元標記等其它網(wǎng)絡上的不正當競爭行為。?
　　三、完善網(wǎng)絡上不正當競爭行為立法的建議?
　　(一)增列域名搶注等網(wǎng)絡上的不正當競爭行為?
　　域名搶注、視框鏈接、設置元標記等網(wǎng)絡上不正當競爭行為嚴重地擾亂了社會經(jīng)濟秩序，損害了其他經(jīng)營者的合法權益?！斗床徽敻偁幏ā匪?guī)定的l1種不正當競爭行為已經(jīng)不能把它們囊括在其中。修改時，可采用列舉式定義與概括式定義相結合的方法，在增列域名搶注、視框鏈接、設置元標記等典型的網(wǎng)絡不正當競爭行為的同時，輔之以“禁止以其他方式從事網(wǎng)絡不正當競爭”或類似的概括式規(guī)定，以解決列舉式條款規(guī)范的種類有限與網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展難以詳盡羅列的矛盾。?
　　(二)吸收商標淡化理論的規(guī)定?
　　域名搶注、視框鏈接、設置元標記等網(wǎng)絡上的不正當競爭行為經(jīng)常會侵害馳名商標的專用權，對于馳名商標的保護，我國修改后的《商標法》的第13條、第14條已經(jīng)作出了規(guī)定。但根據(jù)這個規(guī)定，在不相同或不相似的商品上冒用他人的馳名商標必須是已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，如果馳名商標的所有人沒有把馳名商標在中國進行注冊，則冒用人的行為不構成商標侵權。這樣的保護力度對于馳名商標的所有人來說，顯然是不夠的。從國際上保護馳名商標的發(fā)展趨勢來看，我國應當在《反不正當競爭法》中系統(tǒng)地規(guī)定商標淡化行為。?
　　所謂商標淡化是指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于和馳名商標不同類的商品上，利用馳名商標的商業(yè)信譽推銷其商品，從而使該馳名商標與它原來所標志的商品或服務之間的聯(lián)系減弱，對權利人的商業(yè)信譽造成重大損失的行為WIPO組織《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定>第3條第2項(a)款規(guī)定，被淡化的商業(yè)標記或其它事項包括商標，無論注冊與否；廠商名稱；除商標或廠商名稱之外的企業(yè)名稱；產(chǎn)品外觀；產(chǎn)品或服務介紹；名人或著名虛構人物。我國應當借鑒WIPO組織的經(jīng)驗，不論商標注冊與否，不論客觀上是否導致混淆，只要搶注域名等網(wǎng)絡上的不正當競爭行為客觀上降低了商業(yè)標志的區(qū)別性特征或廣告價值，就構成淡化行為，應受到制裁。