裁判要旨

　　在銀行卡異地遭盜刷的案件中，對于盜竊犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪的認(rèn)定，并不影響存款儲蓄合同責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)。犯罪行為人偽造銀行卡異地盜刷賬戶內(nèi)錢款，發(fā)卡行存在明顯過錯，在沒有證據(jù)證明持卡人存在過錯時，應(yīng)認(rèn)定由發(fā)卡行承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

　　案情

　　2013年7月23日，原告王立業(yè)在被告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司寧波鎮(zhèn)海開發(fā)區(qū)支行辦理了一張借記卡。2015年11月18日晚上6時許，上述借記卡內(nèi)190540元在河北省唐山市通過轉(zhuǎn)支方式轉(zhuǎn)入案外人張洪泰賬戶。原告王立業(yè)發(fā)現(xiàn)上述款項被取走后，立即通過電話與銀行客服聯(lián)系報失，同時與其妻子在寧波市該銀行一部ATM機(jī)上向卡內(nèi)存入100元，并撥打110報警，案件由公安機(jī)關(guān)受理。另查明，農(nóng)行唐山陶瓷市場分理處為案外人張洪泰辦理了一項名為“智付通”的業(yè)務(wù)，這是一種類似POS機(jī)的業(yè)務(wù)，銀行發(fā)放給客戶一部固定電話機(jī)，該電話機(jī)上有卡槽，可以使用銀行卡在該電話機(jī)上刷卡并輸入密碼進(jìn)行結(jié)算。原告的錢款就是在河北省唐山市通過“智付通”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)入案外人張洪泰的賬戶。2015年12月10日，王立業(yè)向法院起訴，要求被告賠償存款損失190540元，并賠償相應(yīng)利息損失。

　　裁判

　　浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告王立業(yè)的借記卡中190540元在河北省唐山市通過“智付通”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)入案外人賬戶，這種轉(zhuǎn)賬必須在帶有卡槽的固定電話機(jī)上進(jìn)行刷卡并輸入密碼才能完成，而原告本人及其借記卡均位于浙江省寧波市，故可以認(rèn)定涉訟的借記卡存在偽卡。原告在發(fā)現(xiàn)借記卡被異地操作后，立即向公安機(jī)關(guān)報案，采取了補(bǔ)救措施，及時防止了損失擴(kuò)大，并無過錯。本案中，被告作為發(fā)卡行，未能對偽卡有效識別導(dǎo)致盜刷，應(yīng)對其服務(wù)瑕疵或履約瑕疵造成的儲戶損失承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，法院判決：被告賠償原告王立業(yè)存款損失190540元，并賠償原告按照中國人民銀行同期活期存款利率計算利息損失。

　　被告不服一審法院判決，向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹕显V。二審法院判決，駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　銀行卡異地遭偽卡盜刷，沒有證據(jù)證明持卡人將銀行卡信息或密碼泄露給他人,此時發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，因為發(fā)卡行違反了安全保障義務(wù)，導(dǎo)致持卡人權(quán)益受損，而發(fā)卡行也不能提供證據(jù)證明持卡人存在過錯，理應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；第二種意見則認(rèn)為，損失應(yīng)由發(fā)卡行和持卡人分擔(dān)，因為銀行卡異地遭偽卡盜刷證明銀行卡的防偽存在問題，這是發(fā)卡行的責(zé)任，而密碼系持卡人設(shè)置并保管，保管密碼不泄露是持卡人的責(zé)任，銀行卡在異地遭偽卡盜刷，說明發(fā)卡行防偽失敗，而持卡人泄露了密碼，雙方均有過錯，應(yīng)分擔(dān)責(zé)任。具體到實踐中的判例還是傾向于由發(fā)卡行多擔(dān)責(zé)，比例從七三開到九一開不等。筆者贊同第一種意見。

　　1.不能機(jī)械推定持卡人泄露密碼。犯罪分子竊取銀行卡信息的手段多樣，花樣繁出。例如在ATM機(jī)卡槽上安裝讀卡器讀取卡號，并在按鍵上方安裝攝像頭偷窺密碼，即可竊取完整的卡號及密碼信息。在犯罪分子有犯罪預(yù)謀的情況下，持卡人較難防范，對于銀行卡信息的泄露并無明顯過錯，不能機(jī)械推定系持卡人泄露了密碼。

　　2.不能排除發(fā)卡行泄密的可能性。持卡人使用銀行卡進(jìn)行消費、支付、提現(xiàn)是銀行廣泛開展的業(yè)務(wù)，期間銀行卡的密碼被銀行操作系統(tǒng)反復(fù)讀取，如果簡單推定持卡人泄露了密碼，同樣能夠推定發(fā)卡行也可能會泄露密碼。而且發(fā)卡行發(fā)行的銀行卡既然能被偽造、復(fù)制，其卡密同樣存在遭泄露的可能。故不能在沒有證據(jù)證明的情況下，僅憑發(fā)卡行強(qiáng)調(diào)密碼具有私有性、唯一性和秘密性，就推定持卡人有責(zé)任而排除發(fā)卡行的責(zé)任。

　　3.雙方違約問題。退一步講，如果把保管密碼的責(zé)任完全歸責(zé)于持卡人，則會涉及雙方違約后該如何劃分責(zé)任的問題。當(dāng)合同雙方當(dāng)事人均違約時，應(yīng)當(dāng)按照違約程度來分擔(dān)責(zé)任，即區(qū)分主次責(zé)任后，再劃分具體比例。在銀行卡遭偽卡盜刷的案件中，犯罪行為人必須同時持有偽卡并事先知道密碼才能完成盜竊犯罪，故持卡人泄露密碼和銀行卡不防偽在過錯程度上應(yīng)當(dāng)對等，承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)對等，沒有主次之分。由此可以得出結(jié)論，盜刷造成的損失應(yīng)當(dāng)由持卡人和發(fā)卡行各自承擔(dān)50％，而不應(yīng)當(dāng)按照七三開到九一開的方式來劃分責(zé)任。

　　4.雙方當(dāng)事人抵御風(fēng)險的能力以及所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任。相對于持卡人，發(fā)卡行處于更加優(yōu)勢的地位，抵御風(fēng)險的能力更強(qiáng)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的社會責(zé)任。從先進(jìn)國家和地區(qū)的普遍做法來看，對于偽卡盜刷案件的責(zé)任認(rèn)定，大多采取了控制持卡人責(zé)任而加重發(fā)卡行責(zé)任的思路和做法。而且從長遠(yuǎn)考慮，銀行勢必要升級系統(tǒng)、提高安全保障技術(shù)，而不應(yīng)將時間和精力過多地用于和個案當(dāng)事人扯皮方面，通過判決由銀行承擔(dān)全部責(zé)任也能夠推動銀行卡防偽技術(shù)的升級進(jìn)步。

　　本案案號：（2015）甬鎮(zhèn)商初字第2001號，（2016）浙02民終字第868號

　　案例編寫人：浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院 洪 磊