（一）

　　《法律、立法與自由》是哈耶克歷經(jīng)17年思考而發(fā)表的最后一部系統(tǒng)性學(xué)術(shù)著作，被譽(yù)為20世紀(jì)最重要的自由主義法律哲學(xué)圣經(jīng)。這部巨著所開示出的問(wèn)題，型構(gòu)了后世法哲學(xué)的努力方向。

　　在《法律、立法與自由》（第一卷）第四章第一節(jié)中，哈耶克提出了“法律先于立法”思想。何為“立法”？在哈耶克看來(lái)，“法律本身卻從來(lái)不是像立法那樣被‘發(fā)明’出來(lái)的，因此與這種法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對(duì)晚出現(xiàn)一些。立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無(wú)比的工具——它是人類為了實(shí)現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒(méi)有學(xué)會(huì)控制它，并確使它不產(chǎn)生大惡?！?/p>

　　哈耶克認(rèn)為，人類在立法權(quán)問(wèn)題上過(guò)于關(guān)注權(quán)力的歸屬，而“很大程度上遮蔽了這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至多大范圍”，即人類忽視了立法權(quán)力的邊界問(wèn)題。

　　現(xiàn)代世界確信“法律為立法的產(chǎn)物”，奉行起源于古希臘時(shí)代，復(fù)興于中世紀(jì)晚期的“立法決定論”。哈耶克認(rèn)為這種觀點(diǎn)屬于“建構(gòu)論唯理性主義”，與法律實(shí)證主義有著天然的血緣關(guān)系，乃是一種謬誤。因?yàn)樵谌祟愐庾R(shí)到法律本身之前，法律已存在。顯然，哈耶克這里所謂的“法”并不僅僅涵括現(xiàn)代意義上的制定法，而是一般意義上的普遍行為規(guī)則。

　　從思想背景看，哈耶克一生經(jīng)歷了20世紀(jì)幾乎所有人類的重大事件，其思想具有跨學(xué)科的宏大背景支撐。哈耶克始終主張對(duì)社會(huì)科學(xué)的問(wèn)題進(jìn)行跨學(xué)科的多維思考與研究。就法律與立法的關(guān)系而言，哈耶克乃是一位文化進(jìn)化論者，主張用生態(tài)學(xué)和文化人類學(xué)的觀點(diǎn)追問(wèn)理性和語(yǔ)言在文字化之前的法律起源問(wèn)題，并進(jìn)一步區(qū)分了“習(xí)得的規(guī)則”與“先天性規(guī)則”，指出人類始終受著這兩種規(guī)則的指導(dǎo)。

　　（二）

　　既然人類從起源開始皆受著先天抑或習(xí)得、闡明抑或未闡明的規(guī)則的指導(dǎo)，那么，這些規(guī)則能否用語(yǔ)言加以表達(dá)與傳播？哈耶克的答案是肯定的，即使文字已然闡明并傳播了人類的大量規(guī)則，但是這僅僅是人類社會(huì)整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的一部分。囿于人類心智理性與語(yǔ)言的局限性，社會(huì)中存在著大量?jī)?yōu)于“闡明的規(guī)則”的“未闡明的規(guī)則”。區(qū)分這兩種規(guī)則隱含了一個(gè)前提，即規(guī)則的闡釋者所做的工作，僅僅是發(fā)現(xiàn)并表達(dá)一種業(yè)已存在的規(guī)范，而非創(chuàng)造某種新的規(guī)則。

　　如果從學(xué)術(shù)史的意義上追溯哈耶克的研究進(jìn)程，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)從《自由秩序原理》（1960）到《法律、立法與自由》（1973），對(duì)于“兩類法律”的區(qū)分，始終貫穿這十余年間對(duì)自由與法律關(guān)系思考。

　　在《自由秩序原理》中，哈耶克區(qū)分了“實(shí)質(zhì)意義上的法律”與“形式意義上的法律”兩種法律形態(tài)，“作為一種具體命令的‘法律’，亦即那種僅因?yàn)樗a(chǎn)生于立法當(dāng)局就被稱之為‘法律’的命令，實(shí)際上是一種重要的壓制性工具。將上述兩種法律概念混為一談，并將法治的信念丟失殆盡（法治在這里是指，人們?cè)谥贫ú?shí)施那種實(shí)質(zhì)意義上的法律的時(shí)候，并不是在強(qiáng)制推行它們的意志），實(shí)是致使自由衰微的主要原因之一。”

　　在《法律、立法與自由》中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律相較于立法的首位性。哈耶克追溯了從早期的“立法者”到古希臘與中世紀(jì)普通法孕育成形、發(fā)展、成熟，探討了從先例和習(xí)俗中產(chǎn)生的法律所具有的獨(dú)特屬性，并試圖描述“那種以進(jìn)化方式形成的法律所具有的全部特征”。

　　那么，哈耶克主張“法律先于立法”，是否意味著忽視立法的作用？對(duì)于“未闡明的規(guī)則”的強(qiáng)調(diào)并不意味著哈耶克放棄立法。經(jīng)由自生自發(fā)秩序產(chǎn)生的正當(dāng)行為規(guī)則，仍然需要法官不斷“制定新的規(guī)則來(lái)改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)”。即使通過(guò)法官的作用能夠使得一般規(guī)則得以改進(jìn)，判例法的發(fā)展仍然是一種封閉式的“單行道”：既已作出的判決由于時(shí)間上的不可逆性無(wú)法保證其生成的所有規(guī)則均是一種善法。因此，自生自發(fā)的法律極有可能會(huì)令自身陷入一種困境，借助于法官（或者其他諳熟法律的“法律人”）有助于擺脫這種困境。

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　　歸納起來(lái)，哈耶克認(rèn)為不能放棄立法的原因有三：第一，判例法的發(fā)展具有不可逆性?！凹词谷藗兠鞔_認(rèn)識(shí)到了此前的一些判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來(lái)的方向退回去了?！钡诙砂l(fā)展的司法過(guò)程具有漸進(jìn)性。這種漸進(jìn)性決定了法律“不可能對(duì)全新的情勢(shì)做出可欲的且迅疾的調(diào)適”。第三，司法判決的自身局限性。法官可以通過(guò)裁定真正的疑難案件來(lái)發(fā)展法律，但這并不意味著法官真正改變了法律。法官只能以極為緩慢而漸進(jìn)的方式改變業(yè)已穩(wěn)固確立的規(guī)則。

　　在哈耶克看來(lái)，有限立法乃是法治的題中應(yīng)有之義。立法應(yīng)當(dāng)僅限于制定一般規(guī)則，排除針對(duì)“特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強(qiáng)制權(quán)力的立法”。

　　人類在心智與理性上的局限性使哈耶克得出了“無(wú)知”的知識(shí)觀和方法論。基于有限理性觀與“無(wú)知”的知識(shí)論，哈耶克認(rèn)為建構(gòu)論唯理主義所主導(dǎo)的立法理念最終將會(huì)使人類不可避免地走向“通往奴役之路”。

　　綜合起來(lái)，哈耶克在某種意義上表現(xiàn)了其所批判的“功利主義者”所具有的特點(diǎn)——立法并非一無(wú)是處，自生自發(fā)產(chǎn)生的法律也并非完美無(wú)缺。正如哈耶克研究專家約翰·格雷所概括的那樣，“如果一個(gè)人不把所有現(xiàn)行的價(jià)值都視作是不可置疑的東西，而是隨時(shí)準(zhǔn)備對(duì)它們?yōu)槭裁磻?yīng)當(dāng)被人們所信奉這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行追問(wèn)，那么他就可以被視作一個(gè)功利主義者。從這個(gè)意義上來(lái)講，亞里士多德、托馬斯·阿奎那、大衛(wèi)·休謨都可以算是功利主義者，哈耶克本人對(duì)行為規(guī)則和功能所做的討論也完全可以被稱之為一種功利主義的觀點(diǎn)。與休謨一樣，在道德理論上，哈耶克有著一種根本的功利主義承擔(dān)，而這就是他們所強(qiáng)調(diào)的間接的功利主義。”

　　哈耶克的這種功利主義表現(xiàn)在其理論的包容性與學(xué)科開放性上，其最終所指向的乃是“人類社會(huì)的整體和諧自由秩序如何可能”這一哈耶克的“終身問(wèn)題”。